Derecho de los trabajadores y compliance

Una reciente sentencia del pasado mes de enero condena al administrador único de una sociedad que regenta un pub de alterne por el delito del artículo 311 del Código Penal, por falta de cotización y de alta en la seguridad social de nueve trabajadoras extranjeras, declarando  a la sociedad responsable civil subsidiaria.

El tipo penal de referencia –el art 311 del Código Penal– castiga a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de: A) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores; b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien; c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.

La finalidad de la norma es sancionar a quienes recurren, de forma masiva o colectiva, a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al sistema de la Seguridad Social correspondiente. Y dicha incorporación es obligatoria, en las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, independientemente del número de trabajadores y horas de prestación en el mes anterior al momento del cómputo.

Además, la  sentencia deja para el momento de la ejecución, la cuantificación del perjuicio sufrido por la Seguridad Social, en contra de lo manifestado por el condenado. Y es que, en orden a la determinación de la responsabilidad civil, hay que tener presente que el art 115 del Código Penal prevé que “los Jueces y tribunales, al declarar su existencia, establecerán razonablemente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución”.

El planteamiento que además recogía la sentencia es si la sociedad podría ser responsable penal.

¿Pudiera haber evitado la implantación del compliance una condena a la sociedad?  Partiendo de que las personas jurídicas penalmente responsables solo pueden serlo por los concretos treinta y un delitos que expresamente señala el Código Penal que pueden dar lugar a su responsabilidad, resulta la imposibilidad de imputar a la entidad responsabilidad penal del art. 31 bis del Código Penal porque el delito contra los derechos de los trabajadores no está incluido en el listado de delitos en que tal precepto puede operar.

De ahí la importancia del compliance  nombre que recibe la función independiente en la empresa que identifica, asesora, alerta, reporta los riesgos de cumplimiento en las organizaciones.

Los requisitos que los planes de prevención de las empresas deben cumplir para evitar la comisión de los delitos que recoge en el Código Penal son: A) Identificar las actividades en cuyo ámbito podrían cometerse los delitos que deben ser prevenidos; b) prever protocolos para la toma y ejecución de decisiones por la persona jurídica en lo relativo a estos delitos; c) disponer de modelos de gestión de recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deban prevenirse; d) imponer obligaciones de informar al órgano de supervisión, al que luego nos referiremos, de posibles riesgos e incumplimientos de las medidas del programa; e) establecer un sistema disciplinario que sancione los incumplimientos de las medidas previstas en el programa; y f) prever una verificación periódica del programa y su modificación cuando se produzcan infracciones relevantes de sus disposiciones o cambios en la organización, estructura de control o actividad que los hagan necesarios.

Y se podría dar el caso de que la persona jurídica no hubiera dispuesto de la implementación de un programa de prevención jurídica antes de la comisión del delito, pero sí pueda atenuar su responsabilidad si: A) Ha procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades; b) ha colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos; c) ha procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito; d) ha establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica, es decir, haya implementado un plan de prevención de riesgos penales (compliance penal) después de la comisión del delito pero antes del juicio oral.

Concluimos que, si la empresa acredita haber adoptado y ejecutado eficazmente  un modelo de organización y gestión para prevenir delitos, con las correspondientes medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención, no se hubiera impuesto condena alguna.

munguia@munguiaabogados.com

Es una publicación de El Diario de Tenerife.com